审判参考案例:为推销合法产品在微信群发淫秽视频招揽顾客能认定“牟利”吗

为推销合法产品在微信群发淫秽视频招揽顾客不能认定为“牟利”。分析说明：牟利目的的定义：我国刑法在第三百六十三条和第三百六十四条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，两罪构成要件的区别主要在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。牟利目的分为直接牟利与间接牟利两种形式。直接牟利是指行为人通过传播淫秽物品直接获取非法利润，如收取信息费、会员注册费等。间接牟利则是指行为人通过传播淫秽物品吸引关注，增加点击率或知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。司法解释的规定：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，传播淫秽电子信息牟利既包括直接牟利，也包括间接牟利。但这里的间接牟利特指通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率和知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。本案的具体情况：在本案中，被告人周菊清为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接。然而，她既没有向被传播者收取淫秽视频链接的信息服务费，也没有通过其创建的微信群做广告赚取广告费。其目的只是为了吸引顾客，更好地销售男性保健品，获利来源在于男性保健品的销售额。罪刑相适应原则：传播淫秽物品牟利罪的法定刑要远远重于传播淫秽物品罪。因此，在对“牟利”情节进行解释时，需要遵循罪刑相适应原则，将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为排除在传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成之外。本案中，周菊清所获利益直接来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系。结论补充说明：综上所述，根据司法解释的规定和罪刑相适应原则的要求，周菊清的行为虽然利用了淫秽物品招揽顾客，但其所获利益直接来源于合法产品的销售，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身。因此，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，而应认定为传播淫秽物品罪。一审法院对周菊清以传播淫秽物品罪定罪处罚是恰当的。