销售“六合彩”为何不该一律定开设赌场罪？

销售“六合彩”不应一律定开设赌场罪，因其可能同时涉嫌非法经营罪，且不同数额区间下两罪的刑罚差异显著，需结合具体情节选择更有利于行为人的定性。具体分析如下：数额小于30万元时，两罪基准刑一致，定性区分无必要刑法修正案（十一）将开设赌场罪的基准刑调整为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，与非法经营罪的第一档刑期（最高五年有期徒刑）基本一致。当销售“六合彩”的数额未达到开设赌场罪的法定刑升格条件（30万元）时，无论定性为非法经营罪还是开设赌场罪，行为人面临的刑罚幅度相同。例如：（2022）粤0605刑初224号案中，吴某某接受投注197245元，被认定为开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月；（2020）粤2072刑初2655号案中，莫某某接受投注264945元，被认定为非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。两案刑罚差异主要由犯罪情节（如自首、认罪态度等）而非罪名本身导致，且均符合缓刑条件。因此，在此数额区间内，定性区分对量刑影响有限，辩护策略无需聚焦罪名选择。数额在30万元至100万元之间时，非法经营罪定性更有利于行为人根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，开设赌场罪中赌资数额达到30万元以上的属于“情节严重”，法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑”。而非法经营罪的“情节特别严重”标准尚未明确，部分地方司法机关错误地将25万元作为升格条件，但这一标准缺乏依据。案例对比：（2022）粤1581刑初394号案中，郭某某接受投注336069元，被认定为开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月；（2020）粤2072刑初248号案中，姚某接受投注812861元，被认定为非法经营罪，判处有期徒刑二年。姚某案涉案金额远高于郭某某案，但因定性不同，刑罚反而更轻。这表明，在30万元至100万元区间内，非法经营罪的定性可避免五年以上的重刑，更有利于行为人。数额超过100万元时，需结合具体情节综合分析非法经营罪的法定刑最高可达十五年有期徒刑（情节特别严重），而开设赌场罪最高为十年。若销售“六合彩”数额达数百万元，按非法经营罪定性可能面临更重刑罚，但需注意：非法经营罪的“情节特别严重”标准缺乏统一规定，部分行为可能未达到该标准；开设赌场罪的“情节严重”标准（如赌资30万元以上）已明确，但超此数额后是否必然升格为十年以上刑罚需结合其他情节（如是否为组织者、是否涉及未成年人等）。此时需综合证据分析两罪的适用性，避免机械套用罪名导致量刑失衡。罪刑法定原则与司法解释缺失的矛盾当前司法解释未明确销售“六合彩”行为“情节特别严重”的法定刑升格条件，导致非法经营罪的适用存在不确定性。若将彩票类非法经营罪的升格条件定得过低（如25万元），可能违背罪责刑相适应原则。例如，互联网环境下投注数额易达数万元甚至更高，若一律按重罪处罚，将导致罚过其责。因此，在司法解释完善前，应谨慎选择定性，优先保障行为人合法权益。结语：销售“六合彩”行为的定性需根据数额区间、司法解释及具体情节综合判断。在数额小于30万元时，两罪刑罚相当，无需区分；在30万元至100万元之间时，非法经营罪定性更有利于避免重刑；数额超过100万元时，则需结合证据制定个性化辩护策略。司法机关应避免“一刀切”定罪，确保案件处理符合罪刑法定与公平正义要求。